黔西县人民法院

http://qianxi.guizhoucourt.cn:80/
设为首页
加入收藏
联系我们
法官论坛

理论研讨

当前位置:首页>> 法官论坛>> 理论研讨

公共秩序保留制度的适用与完善探究

发布时间:2018-11-23    


审管局:金旆

 

摘要:公共秩序的保留制度在价值取向上是维护秩序和社会本位,在国际私法中起着至关重要的作用,它作为国际私法中的一项基本制度,更是需要我们的反复琢磨和研究。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,基层人民法院有权管辖一般的涉外案件,当前国际经济蓬勃发展的背景下,涉外案件也越来越多,故基层法院的法官应熟悉相关国际法中的规定,厘清公共秩序保留制度的深刻内涵。我国法律对公共秩序的保留具有明确规定,但仍存在一些弊端,笔者将对公共秩序保留制度的概况、现状、存在和问题如何在立法和司法方面完善进行浅薄探析

       关键词:公共秩序;公共秩序保留;法律适用

    一 、公共秩序保留制度概况

    (一)公共秩序保留制度的概念、内容

公共秩序的保留,其名称在不同的法系中各不相同。在英美法系中,一般会将其称作“法律秩序”或者“公共政策”,例如美国。在大陆法系中,一般称作“公共秩序”或者“法律之目的”,例如中国。它的具体含义是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的重大利益、基本政策,法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。[1] “公共秩序”的性质很特殊,集弹性不稳定性于一身。从公共秩序保留制度的萌芽确立到不断发展的现代社会,也无法对它的概念做出一个公认、明确的界限。但是产生这一现象并不奇怪,因为公共秩序的确立起初就是为了规避矛盾,解决冲突。然而要解决冲突,就要依据国家与国家之间的政治、历史、文化发展来确立解决方案,但是不同国家有不同的国情,所以对公共秩序的规定也是大相径庭的。总而言之,要利用好公共秩序保留,就必须要与时俱进,紧跟国际,妥善运用理论,并在实践中求发展。

    (二)公共秩序保留制度的起源与发展

13世纪前后,诞生了国际私法最早形态的学说——“法则区别说”,它的兴起源于意大利城邦间商贸往来摩擦出的矛盾,目的是解决城市区际冲突。是历史上首次对“公共秩序”进行初步探讨、运用并有了明确的意义,是以自然法和普遍主义为基础的学说。这意味着萌芽状态下的公共秩序保留制度的诞生,并且在城市区际冲突中得到了发展。17世纪,胡伯提出了“国际礼让说”,他基于“法则区别说”,将“公共秩”的调整范围从城市区际上升到国际——国与国之间。他指出:在一定条件下,只具有域内效力的法则可以在不损害内国主权的前提下“礼让”外国法,承认外国法的域外效力。这是国际私法发展的历史性的一大步,继承和发扬了“法则区别说”,最终于1804年以《法国民法典》这种明确的法律文本的形式确立下来,宣告国际私法进入了新的历史发展阶段。18世纪下半叶到19世纪,涌现了许多杰出的国际私法学家,例如:萨维尼、斯托雷、戴西、孟西尼等等,他们结合了时代特色,极大的丰富了国际私法理论,推动国际私法的发展。正因如此,公共秩序保留制度得以明确留存下来,并在国际化的当代占有一席之地,发挥着无可取代的作用。

    (三)公共秩序保留制度的作用与意义

公共秩序保留制度的存在首先便意味着它具有合理性与正当性。当国家间出现法律冲突时,为了防止外国法律或者外国的判决和裁决对法院地国造成利益损失,法院地国将援引公共秩序的保留制度排斥外国法,以保证个案公正,维护法

院地国的利益。但是在公共秩序成为维护国家利益“安全阀”的同时,公共秩序概念还存在着极大模糊性和弹性因素的情况下,毋庸置疑的是法官的自由裁量权将会被无形扩大。因为只要当外国法对法院地国法有利益冲突时,法官所处尴尬情境都会更愿意援引公共秩序将外国法排除在外以解决眼前问题。因此,公共秩序保留制度若无明确限制会很容易被滥用。国际民商事交往日益频繁也带来了国际民商事矛盾也在不断增多的弊端,为谋求发展,国家间越来越重视和谐相处、和平发展,于是对公共秩序的保留也出现了“限制使用”趋势。这将大大缩小公共秩序保留制度带来的弊端,使国际社会法律趋同化程度提高,减少冲突带来的负面效应,营造相对和谐的国际环境。而国际私法正是以涉外民事关系为调整对象,并且是在内外国民事法律发生冲突的情况下,解决其法律适用问题的。因此,国家落实、重视公共秩序保留制度具有至关重要的作用,尤其对于爱好世界和平,致力于国际环境和谐的中国来说,在维护主权权益的同时,更要尽量完善和改进公共秩序保留制度并妥善运用。

二、 中国公共秩序保留制度的现状

   (一)有关中国公共秩序保留制度的立法

我国对公共秩序保留制度持肯定态度。纵观中国法律史,从1950年的《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》,就有些许关于公共秩序的规定。1978年学术界在十一届三中全会的洗礼下,更多人对公共秩序保留投入时间精力去研究探讨,于是在终于在1982试行的《中华人民共和国民事诉讼法》中明确的规定了关于在外国法院判决和裁决是否能被我国承认和执行的公共秩序保留制度问题。随着经济发展速度加快,1985年到2011年,从《中华人民共和国民法通则》到《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》、《海商法》、《民用航空法》等等,我国从实体法和程序法都陆续对公共秩序保留制度做出了系列规定,由此可看出我国对公共秩序保留制度十分重视并持支持与肯定态度。

但是,公共秩序的保留制度在立法规定上仍存在系列问题:

首先,《中华人民共和国民法通则》第150条关于公共秩序保留的规定中对公共秩序的概念规定为“社会公共利益”,社会公共利益的含义中包含了我国的政治、经济、法律、文明社会道德标准、基本人权、结果说中指的国家重大利益。也就是说外国法律的适用当触及到我国这些社会公共利益时才会被排斥。但是我们都知道公共秩序的含义远远广于社会公共利益,所以利用社会公共利益来概括公共秩序是欠妥的。

其次,立法上如果能融入法律精神和基本道德将会更完善。

最后,我国立法中在运用公共秩序保留制度排斥了外国法律后,对该适用本国法律还是他国法律并没有做出相对规定。我国立法需要不断改进,这样才可以保证减少更多国际经济往来中的不公案例,进而推动我国对外贸易的经济进一步发展。

(二)中国公共秩序保留制度的司法运用

在我国司法实践中,我国的公共秩序保留制度的运用相较与美国来说会有明显差距。因为美国对公共秩序的运用范围十分广泛,级别越高的法院对此类案件更是重视并且态度十分严谨。反观我国司法实践中,由于立法中出现的问题和制度的特殊性,司法实践中法官基于法律做出的判断往往仅只考虑到当前利益,而不是长远的国家利益。“海南省木材公司案”便是最典型的适用公共秩序保留不成功的例子,对我国银行声誉带来的负面影响是难以抹灭的。

三、中国公共秩序保留制度存在的问题

(一)立法内涵不一致和立法规定不协调

其一,立法内容的不一致。例如:《民法通则》第150条、《海商法》第276条、《民用航空法》第190条中我们可以看出,仅用“社会公共秩序”来表达公共秩序的内容是远远不及的,因为公共秩序的内容不仅包括了“社会公共秩序”,还囊括了法律精神、安全、主权等方面内容,法律的严谨性不允许以偏概全。其二,在立法规定上,《民法通则》中明确规定了公共秩序保留,并且有些民事单行法中也有明确规定,但是例如《票据法》却并没有规定,这势必会造成立法规定的矛盾和不协调。

(二)立法内容上的盲点

在我国法律中虽然规定了公共秩序保留的适用,但是关于运用公共秩序保留制度排斥外国法后应该适用什么法律并没有相应规定或描述,这会使得司法实践更难找到突破口,大大增加了实践的难度。

(三)适用标准相互矛盾

关于适用标准我国总体上更倾向于“结果说”,即只有当适用外国法将会对我国造成重大利益损失的结果时才援用公共秩序保留以维护国家利益。但是我国法律中却出现主观说和客观说的倾向性利用,所以公共秩序保留的运用我国法律中出现了互相矛盾的状况,例如更加倾向于客观说的《民法通则》或,但是《涉外经济合同法》却更加倾向于主客观说。

四、对我国公共秩序保留制度的改善建议

(一)立法中公共秩序保留制度应该有相对明确的统一规定

我国关于公共秩序保留的规定中“社会公共利益”的表述意义上较为含糊,这会造成司法实践的极大不便,对公共秩序保留的利用上会造成极大阻碍。并且至今并未出台最新的司法解释对此进行概括,再加上公共秩序保留本身的模糊性,会使得法院对此类案件的审理更难把握。所以,最高人民法院应该在国际私法法典不能迅速出台的阶段下,发挥其职能,公布典型案例用于指导、出台司法解释等等,尽量对立法上的缺失起一定的弥补作用。

(二)司法实践中应顺应公共秩序保留限制适用趋势

第一,我国应该在指导思想上顺应公共秩序保留限制适用趋势,积极与国际公共政策相协调。目前,国际私法逐渐从重视 “主权优位”转向以互利和公益为基础的“平位协调”。“平位协调”是指各主权者对国际民商事法律冲突的解决立足各国法律平等, 通过消除不同法律的抵触, 或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商事法律的协调。[2]虽说国际大同是理想化的状态,但是在国家间的经济文化交流日益密切的情形下,国际民商事法律的趋同化却是极有可能的。此时的司法实践中将会有统一的国际私法公约以及指导各国学习的国际惯例,国际民商事中不同国家的法律概念、内容等都会得到理解和包容并逐渐趋同化,因此公共秩序的内容将会大大缩小,这也意味着公共秩序保留制度的适用机会大大减少,同时也就说明公共秩序保留制度趋向完善。法律建设要求我们要注重长远利益,关注国家整体利益,不能急于求成。

   第二,法官的自由裁量权应该加以限制。面对国际民商事案件,过分利己行为势必会带来其他国家的愤慨和不满,所以公共秩序保留必须慎用。这就要求我国需要

一支优质法官队伍,在有极高的政治、法律觉悟的同时,对自由裁量权谨慎利用,确保个案公正,实事求是,客观的处理案件,着眼于国家整体利益和长远发展,做出正确的决定。

    (三)争取主动地位

公共秩序保留制度本应该有“事后排除”和“事前防御”的作用。我国对公共秩序保留的功能利用上主要是采用了“事后排除”,也即在处理案件时再来考虑是否援引公共秩序保留保护国家利益。但是这种消极性功能明显会让我国处在被动地位,对与是否适用需要考虑很多国际因素而并非单纯本国利益。所以,我国应该借鉴美国公共政策中的法律选择部分,将那些会影响我国公共利益的因素提前列入法律体系,积极地进行“事前防御”,这样就能在发生国际民商事矛盾的时候自然通过法律选择形成排斥,也就将我国是否引用公共秩序保留、运用的是否正确等问题“抛向九霄云外”,无后顾之忧并且处于主动地位。

总而言之,在经济文化迅速发展的今天,要抓住机遇不断壮大就需要顺应国际,不能孤立的看世界,公共秩序保留制度也一样。因为每个国家的历史、文化、经济、宗教等不同,所以才会出现公共秩序的模糊性、笼统性。要立足于国际社会之林,必须要在主权的基础上顾及到国际影响,妥善地运用公共秩序保留需要有全局观和整体意识,既然公共秩序保留制度不可替代的,那么我们就应该顺应国际潮流,不断完善和改进相关法律体系,有机地结合立法和司法,并且在运用公共秩序保留制度时,应该十分谨慎,把公共秩序保留这个“安全阀”得当使用,从而真正为我们的司法实践服务,在维护我国的公共利益和个案公正间找到一个平衡点。[3]

     

参考文献:

1]肖永平.论冲突法[M].武汉大学出版社,2002.

2]李双元,欧福永主编.国际私法[J].4版.北京:北京大学出版社出版,2015.1

3李双元,李金泽.世纪之交对国际私法性质与功能的再思考[M].法制与社会发展,1996( 3).

4]楚风华.论中国公共秩序保留制度及其完善[J].社科纵横,2006(7).

5]李洋.论公共秩序保留制度及其在我国的适用及完善[D].山东大学,2012.

6]夏雨.论公共秩序保留制度发展的新态势[D].湖北经济学院学报(人文社会科学版),2007(3).

7]霍政欣.公共秩序在美国的适用——兼论对我国的启示与借鉴[J].法学评论,2007(1)

8]赵葵军.论公共秩序保留制度[D].大连海事大学,2010.

9]王雪冬.论我国的公共秩序保留制度[D].中国政法大学,2007.

10]曲牧孜.论国际私法中的公共秩序保留制度[D].郑州大学,2017.




【上一篇】  民事再审程序存在的问题及改革初探
【下一篇】  黔西县人民法院关于婚姻家庭类纠纷存在的问题与思考